理论通说认为，根据《电子商务法》第四十二条至第四十五条规定，电子商务平台 [1]作为网络服务提供者，对于平台内经营者发布的商品信息不具有事先审核义务，其仅在接到合格通知后或者知道、应当知道平台内存在侵犯知识产权的事实，而未采取合理措施的情况下应当承担侵权连带责任。上述规则被称为电子商务领域的“避风港规则”定。
实践中，法院个案认定网络服务提供者构成帮助侵犯著作权，尤其是侵犯信息网络传播权较为常见，而认定构成帮助侵犯商标专用权则少见。在同一规则体系下，电子商务平台承担侵权责任呈现上述不同，除产业差异外，商标专用权的性质、范围等可能对适用“避风港规则”有所影响。由于在电子商务平台帮助侵犯商标专用权纠纷中，电子商务平台所提供的网络接入、商品信息展示平台等服务，通常被认定为帮助行为，争议较小。对于电子商务平台主观过错的认定则成为其是否承担帮助侵犯商标专用权的关键因素。本文因此主要在论述电子商务平台帮助侵犯商标专用权主观过错要件的基础上，讨论商标专用权范围如何影响电子商务平台帮助侵权责任主观过错要件的认定，以进一步明晰网络环境下“避风港规则”的适用。
一、帮助侵犯商标专用权的主观过错要件现代侵权责任法以行为人的过错作为承担责任的基本原则，以无过错责任为例外。包括商标权在内的知识产权主要通过控制不同权项之下的各种行为，实现其排他性权能。直接控制下的各种行为构成直接侵犯知识产权，无需以行为人存在过错为责任承担要件。电子商务平台经营者作为平台和技术的提供者，主要提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动。平台及其提供的网络接入、商品展示等技术和服务本身具有实质性非侵权用途，其帮助侵犯商标专用权的过错有别于商标专用权直接控制之下的侵权行为。因此，应当将过错作为电子商务平台帮助侵犯商标专用权在主观上可责难的起点。
[2]。但《商标法》第五十七条第（六）项所述的主观要件为“故意”，而《电子商务法》第四十五条规定的主观要件为“知道”或“应当知道”。对此，有观点认为，“应当知道（should have known）”并不考虑行为人本身是否实际知道（actual knowledge），而是因为规则赋予行为人特定的认知义务而根据特定的事实推定行为人知道，违反该种认知义务在本质上属于过失的范畴，因而《电子商务法》与《商标法》相关规定并不协调。在此，笔者同意孔祥俊教授的意见，“倘若将应知限定为认定知道的一种情况，那么实际上已经被明知所包括。作为案件事实，明知也是需要认定的，如此规定似无必要。”[3]另外，前述观点实际上坚持了单纯的主观过错标准 [4]，该观点现已不再为主流学术意见 [5]和立法 [6] 所坚持。从平衡权利人与电子商务平台经营者利益的角度考虑，坚持主观和客观相结合的观点也是更为恰当的。
依据上述条款，电子商务平台故意为侵犯他人商标专用权提供便利条件，构成帮助他人实施侵犯商标专用权，如果知道或应当知道平台内经营者侵犯知识产权而没有采取必要措施以制止侵权行为，则与侵权人承担连带责任。其中，故意指行为人预见到行为的损害后果，仍然积极追求或放任损害后果发生的心理状态，表现出的样态应为“知道”或“应当知道”。在司法实践中，法院也持此种态度 [7]。
二、“明知”或“应当知道”的具体内容依据《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。对于该条，一般认为只有电子商务平台知道或应当知道具体行为及其侵权属性才构成前述知道或应当知道。
而在《电子商务法》第四十二条规则之下，基于平台内经营者一般性、普遍性或重复性的侵权行为，是否可推定电子商务平台对涉案的特定侵犯商标专用权的行为构成“应当知道”，尚存在一定争议。笔者认为，上述问题的回答取决于在电子商务平台销售侵犯商标专用权的行为是否具备“普遍性”，以此推定平台经营者作为理性人所应尽到的通常注意义务。不可否认，在特定行业和商业模式下，侵权的现象可能是较为普遍的，但似乎并没有理由认为在电子商务平台内销售侵犯商标专用权商品的行为具备因行业所致的“普遍性”的特点。因此，在特定情况下，电子商务平台经营者也可能基于概括的事实而被推定为主观上应当知道侵权行为而承担责任。如衣念公司诉淘宝公司及杜某案，即遵循这种规则。在该案中，法院认为，衣念公司在起诉前长期向淘宝平台投诉，投诉量巨大，虽然并非每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由，但是衣念公司已经向淘宝公司提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且衣念公司向淘宝公司持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎衣念公司在投诉函中所列明的几种情况，因此淘宝公司实际也知晓一般情况下的衣念公司投诉的侵权理由类型。需要注意的是，虽然电子商务平台可能因为概括的侵权事实而被认定为应当知道，但该概括的侵权事实也应至少达到能够指引电子商务平台经营者定位侵犯商标专用权信息的程度（如前述案件中，衣念公司前后几年投诉的主要理由大体上均为投诉函所列的几种，淘宝公司据此并不需要花费较大的成本用于具体定位侵权信息），否则后续的删除或屏蔽侵权信息措施将无法施行。
三、专用权范围如何影响认定电子商务平台主观过错我国《商标法》体系下，商标专用权范围与侵犯商标专用权的范围并不完全一致，侵犯商标权的范围在形式上大于商标专用权范围，且特定场景下，商标专用权的范围上会扩大或限缩。在此情况下，认定电子商务平台是否知道或应当知道平台内存在侵犯商标专用权的情形时，应结合个案所涉及的商标专用权范围及侵权行为类型，具体分析电子商务平台注意义务，并结合其他因素，综合予以评价。
注 释
[1] 2021 年 3 月 15 日，在原有《电子商务法》基础上，国家市场监督管理总局发布了《网络交易监督管理办法》. 其最大的亮点之一在于第一章总则中将在“网络社交”“网络直播”等信息网络活动中销售商品或服务提供的经营活动纳入网络交易 . 但就其实质而言，上述交易仍可归入电子商务范畴，所以本文电子商务的概念实际上包括了上述通过“网络社交”和“网络直播”等销售商品或提供给服务的交易形式.[2] 《商标法》第五十七条第（六）项 ：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的 .《商标法实施条例》第七十五条：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件.《电子商务法》第四十二条 ：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施 . 通知应当包括构成侵权的初步证据.电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者 ；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任.因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任 . 恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任.《电子商务法》第四十五条 ：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施 ；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任.[3] 孔祥俊 . 网络著作权保护法律理念与裁判方法 [M]. 北京 ：法制出版社，2015 ：202.[4] 主观过错标准强调人的主观意志状态 ；客观过错标准则主要以某种行为标准来判定行为人有无过错 . 吴祖祥 . 论侵权责任法中的过错的概念 [J]. 前沿，2010（21）：80-83.[5] 如王利明教授主张过错是对行为时所具有的心理状态及行为本身所进行的评价，违法性要件应包含于过错要件中 . 王利明 . 侵权责任法（上卷），[M]. 北京 ：中国人民大学出版社，2010 ：301.[6] 针对《侵权责任法》第三十六条“知道”的要件，起草者解释，要求证明网络服务提供者“明知”的证明责任过重，要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任，符合我国和其他国家、地区发展趋势，也没有给我国网络服务提供者加以过重的义务 . 全国人大常委会法制工作委员会编，王胜明 . 中华人民共和国侵权责任法释义 [M]. 北京 ：法律出版社，2010 ：194-195.[7] 如最高人民法院 2011 年发布的知识产权司法保护十大典型案例之一的（2011）沪一中民五（知）终字第 40 号民事判决 ：“淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此并未采取必要措施以制止侵权”，具有主观过错，构成帮助侵权 . 又如（2019）浙 0110 民初 16725 号民事判决 ：“淘宝公司不存在明知或应知卖家存在侵权行为而未采取措施的情形”，认定淘宝公司不构成帮助侵权.[8] 吴汉东 . 无形财产权基本问题研究 [M]. 北京 ：中国人民大学出版社，2013（8）：94-95.[9] 李琛 . 商标专用权概念考辨 [J]. 知识产权，2022（1）：1-13.[10] 广东省中山市中级人民法院 (2020) 粤 20 民终 5486 号民事判决.[11] 北京市高级人民法院（2004）高民终字第 713 号民事判决.[12] 北京市海淀区人民法院 (2018) 京 0108 民初 49421 号民事判决.排版：周雨欣（实习）
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